Columnistas

Servicios p鷅licos, un capitulo del derecho administrativo
Autor: Carlos Alberto Atehortua R韔s
25 de Julio de 2014


Con el avance en discusiones como las relativas (i) al r間imen jur韉ico de los actos, los contratos y servidores de las empresas de servicios p鷅licos; (ii) las reglas de competencia, aplicables al sector...

Con el avance en discusiones como las relativas (i) al régimen jurídico de los actos, los contratos y  servidores de las empresas de servicios públicos; (ii) las reglas de competencia, aplicables al sector y las funciones de la Superintendencia de industria y comercio; (iii) el sistema de controles que debe ejercerse sobre  las empresas y (iv) el régimen aplicable a los usuarios de servicios públicos,  se abre una repetida discusión y es la relativa a establecer, si las normas, valores y principios aplicables a los servicios públicos, son los propios del derecho administrativo o sí por el contrario,   son los del derecho privado,  en particular los contenidos en el código de comercio.


No sobra resaltar que no se trata de una mera discusión académica o formal, pues el contenido sustancial  de la discusión  es innegable, ya que mientras en materia de derecho público, prevalece la regulación y la intervención del Estado, como factor de equilibrio en la sociedad, y en él lo común es hablar de el interés público y social, en materia de derecho privado, lo determinante son las relaciones contractuales, la seguridad jurídica, la igualdad formal y la “autonomía de la voluntad”.


En relación con esta discusión es necesario hacer una precisión, pues en realidad, no constituye servicio público toda actividad que desarrollen las entidades y empresas prestadoras de estos servicios, pues,  el servicio público es sólo la ejecución de prestaciones  a través de las cuales se satisfacen necesidades esenciales, continuas y permanentes de los usuarios; esto es,  sólo constituye servicio público la relación jurídica que se surte entre quien suministra el servicio y quien hace uso del mismo.


Cuando en derecho administrativo se asevera que el concepto “servicio público” hace parte de esta disciplina, lo que debe quedar claro, es:  (i) que  los usuarios deben tener una protección especial por parte del Estado, pues no se encuentran en condiciones de igualdad frente a los proveedores de servicios; (ii) que  deben establecerse mecanismos que impidan todo tipo de abuso de la posición dominante del proveedor del servicio; (iii) que todas las decisiones que adopte la empresa que puedan afectar a los usuarios en relación con el servicio deben ser sometidas a las ritualidades propias del debido proceso; (iv) que el mínimo vital del servicio debe ser suministrado a los usuarios que no tienen capacidad de pago; (v)  que el Estado a través de su competencia regulatoria es quien debe fijar las condiciones de calidad y continuidad en el servicio, (vi) que deben  existen mecanismos agiles y eficaces que le permitan a los usuarios ser indemnizados en casos de fallas en la prestación de los servicios; (vii) que se garantice la pronta solución de las peticiones, quejas o recursos que presenten los usuarios; (viii) que el Estado puede imponer cargas de servicio Universal que garantice el acceso a los servicios a todos los ciudadanos, (ix) que la propiedad, construcción y uso de sus redes se somete a una intervención especial del Estado,   …,  en fin, que no es la simple economía de mercado la que determina la prestación de estos servicios y la protección de los derechos ciudadanos.


Aunque no existe problema en que a la producción del bien objeto del servicio se le dé el tratamiento de una actividad industrial y comercial ordinaria, la especialidad del asunto no reside ahí, sino, en las relaciones empresa usuario y en la intervención del Estado en la protección del débil y la fijaciones de políticas de universalización. 


En el suministro ordinario de mercancías, se está en presencia de un “cliente” que debe pagar el valor del “precio” por el bien que recibe, en un mercado donde la libre oferta y la demanda determinan las relaciones jurídicas, que son  sustancialmente “contractuales”, y,  en el caso de no pago del  valor del suministro  opera en forma inmediata  la excepción de contrato no cumplido, esto es: “el que no paga, no tiene derecho a recibir las mercancías o a beneficiarse de los servicios”; cosa muy diferente debe suceder en el sector de los servicios públicos, pues el carácter esencial de las prestaciones que ellos contienen, hacen que deban ser prestados aún a los usuarios que no pueden pagarlos, y que,  en desarrollo de principios de solidaridad las personas con mayor capacidad de pago paguen una tarifa con componentes asociados a reglas de solidaridad social y  redistribución de ingresos, así lo prescribe el artículo 367 de nuestra Constitución. 


Lo que interesa al derecho administrativo, es que no se desconozcan los fines del Estado Social de Derecho, que se promueva el servicio universal y que se dé un adecuado tratamiento a los derechos de los usuarios, en lo demás no debe haber problema en que por regla general se aplique el derecho privado, si es que ello, garantiza mayor eficiencia en la prestación de los servicios. 


1Docente y Asesor