Columnistas

Redefinición del modelo de servicios públicos
Autor: Carlos Alberto Atehortua Ríos
6 de Septiembre de 2013


Si bien la prestación de servicios públicos no constituye en sí misma el ejercicio de función pública administrativa a cargo del Estado, y menos de los particulares

Si bien la prestación de servicios públicos no constituye en sí misma el ejercicio de función pública administrativa a cargo del Estado, y menos de los particulares, no es menos cierto que ellos no son tampoco simples mercancías, libradas exclusivamente a la suerte del mercado; en realidad,  se trata de actividades especiales que se asociación a la calidad de vida de las personas y al desarrollo de la sociedad, lo que amerita que se sometan a un régimen jurídico especial y a la intervención, regulación, control y vigilancia a cargo del Estado, en protección de su universalización y de los derechos de los usuarios.


La condición relevante de los servicios públicos, llevó al constituyente de 1991, a reconocerles una condición y un régimen jurídico especial, que  precisamente está asociado a su carácter de actividades esenciales y a los derechos fundamentales de las personas, por ello, el tema no puede ser tratado como propio del derecho privado, por el contrario es un tema de derecho público y su núcleo debe encontrarse en el derecho administrativo, que fue su origen y el punto de vista obligado en su interpretación.


Si se quiere el derecho de los servicios públicos tiene connotaciones de un régimen mixto, pues todo lo relativo a la producción del bien objeto del servicio debe someterse al derecho privado, pero lo que hace referencia a los derechos de los usuarios, su protección, la regulación del servicio y su universalización debe estar sujeta a las reglas propias del derecho público. 


Con sentencias tan contundentes de la H. Corte Constitucional  como la T-291 de 2009 y la T-973 de 2012 y con avances concretos en asuntos como la obligatoriedad de adoptar medidas afirmativas a favor de los recicladores de oficio y garantizar el mínimo vital a los  usuarios altamente vulnerables, se impone consolidar una nueva fuerza que reoriente el sector de los servicios públicos domiciliarios y se les reconozca el contenido social que siempre ha debido caracterizarlos.


El errado entendimiento de que la liberalización del sector de los servicios públicos conduce a su privatización y que estos servicios en la actualidad son  mercancías, a tal punto que sus prestadores son simple comerciantes,  sometidos solamente a las leyes del mercado, debe generar reflexiones de fondo a los defensores de la teoría del servicio público, y se constituye en un llamado de atención para que el Gobierno y especialmente el Congreso, inicie un proceso de fondo de ajustes en la interpretación y aplicación de la legislación que regula estas materias.


Con lecturas del derecho de los servicios públicos a partir de la Constitución y no de la Ley, y con la aplicación de principios de igualdad material y prevalencia del interés público social sobre el de los particulares, la Corte Constitucional nos ha venido mostrando un nuevo camino que debe ser el norte de una tarea de actualización de las instituciones que se aplican en el sector, pues de lo contrario uno será el derecho que entienden aplicables las empresas y los funcionarios administrativos y otras las decisiones de los jueces, en especial del juez Constitucional, cuyo deber es hacer prevalecer la constitución. 


Si bien en su momento la ley 142 de 1994, representó una variación  sustancial en la prestación de los servicios públicos domiciliarios en el país, después de cerca de veinte años de su aplicación, es hora de pensar que debemos hacerle cambios de fondo y tal vez la mejor forma de honrar este instrumento que generó avances notorios en el desarrollo social del Estado, es modificarla con una nueva Ley en la que se aproveche la experiencia positiva que no es poca y en la que se introduzcan nuevas instituciones que sin duda son necesarias, todas especialmente dirigidas a la protección de los usuarios, al servicio universal y a unificar el régimen y las cargas de los prestadores públicos y privados.


Temas como el mínimo vital, el acceso universal al servicio, la propiedad de las redes públicas y de las instalaciones esenciales asociadas al servicios, la reglamentación del debido proceso en protección del usuario, el régimen jurídico aplicable a los prestadores, la asimilación de cargas publicas y tributarias que deben pagar los operadores estatales, mixtos y privados y el establecimiento de un completo catalogo de reglas de protección de los usuarios, deben estar contenidos en la  nueva ley  de servicios públicos domiciliarios.