Mientras se pretendió hacer una separación radical entre las actividades públicas, que le corresponden al Estado, de las privadas que les corresponden a los particulares, se podía pensar en hacer una clara distinción entre la aplicación del “derecho público” y del “derecho privado”, los cuales se someten a normas, principios, criterios de interpretación y sistemas de control diferentes.

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El derecho público se caracteriza por buscar el cumplimiento de los fines sociales del Estado, para lo que se privilegia el interés público social y por lo que se debe acudir a utilización de  prerrogativas públicas,  que desarrollan el imperio del Estado, la unilateralidad y la exorbitancia son propiedades que han caracterizado las actuaciones públicas, de allí el valor que tienen la sujeción al principio de legalidad, la función reglada de la administración, el debido proceso y la publicidad de los actos, que deben operar como mecanismos democráticos para impedir la extralimitación de las autoridades en el ejercicio de las potestades que se les ha encomendado.

Por el contrario, el derecho privado se ha caracterizado, por ser el mecanismo idóneo para que los particulares puedan cumplir sus objetivos individuales, que se caracterizan por su interés privado y ánimo de lucro, para lo cual son determinantes el ejercicio de la autonomía de la voluntad, la reserva e inviolabilidad de sus actuaciones, el carácter subsidiario del derecho y la igualdad de las partes en las relaciones jurídicas.

Pero en la medida en que en el derecho contemporáneo se permite que el Estado se involucre en actividades típicamente industriales y comerciales, y que los particulares se ocupen de asuntos que están relacionados con el cumplimiento de los fines propios del Estado, el tema se complica de manera especial y por ello temas como los referidos a la descentralización por colaboración y el régimen de los servicios públicos, toman una notoria importancia.

Si se permite como en efecto se hace, que los particulares se involucren en asuntos que se consideran públicos, como: (i) el ejercicio de funciones públicas, (ii) la prestación de servicios públicos y (iii) la administración de bienes del Estado o de bienes públicos;  y que las entidades del Estado se ocupen de actividades típicamente comerciales e industriales, que son propias de la actividad privada, se debe estar dispuesto a aceptar que en estos casos tanto los particulares, como el Estado, deben someterse a regímenes especiales y no a los que ordinariamente les resulta aplicables.

Como resultado de flexibilizar los límites entre las actividades del Estado y las de los particulares  debe aceptarse que en muchos casos a los particulares se les debe aplicar el derecho público y así mismo que al Estado se le debe aplicar el derecho privado, lo que no les cambia su condición jurídica de Particulares y del Estado, pero exige una notoria claridad de que se aplica en cada caso y hasta donde y de que tipo son las responsabilidades tanto de los servidores públicos, como la de los particulares y muy especialmente a los servidores públicos que legalmente actúan como particulares.

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En la tarea de precisar los límites entre el derecho público y el privado, se encuentran los conceptos de “función pública” y “actividad económica en competencia”, pues alrededor de ellos debe deducirse el tipo de derecho aplicable, ya  que en todos los casos en que exista el ejercicio de “función pública”,  debe aplicarse derecho público y hacerse prevalecer los fines propios del Estado, por el contrario,  cuando se trata de actividades comerciales e industriales en competencia, debe aplicarse el derecho privado, con todas las consecuencias que ello conlleva.

El reto más importante en la tarea de distinguir lo público y lo privado, lo tienen los organismos de control, pues no pueden aplicar al Estado normas de derecho público, cuando se trata de actividades en competencia, que por su naturaleza son de derecho privado; pero tampoco pueden aplicar a los particulares y mucho menos a los funcionarios públicos normas de derecho privado, cuando ellos ejercen funciones públicas, pues en ese caso su actividad no es privada, sino que corresponde a actividades asociadas a los fines propios del Estado.