En materia de servicios públicos domiciliarios, después de cerca de veinticinco años de vigencia de la Ley 142, son varias las instituciones que deben ser objeto de evaluación, una de ellas “las comisiones de regulación”, que se originaron en Colombia con los desarrollos de la Constitución de 1991, y que fueron objeto de reglamentación en la Ley de servicios públicos domiciliarios.

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La regulación que representó una novedad en el sistema jurídico colombiano no tiene antecedentes en nuestro país, y su origen sólo se presentó en 1992, con la expedición de los decretos transitorios, con lo que se buscó adecuar las instituciones preexistentes a la Constitución de 1991, a la nueva situación jurídica y luego fueron reglamentadas en detalles con la expedición de la Ley 142 de 1994.

Desde los orígenes de la regulación se presentaron diferentes discusiones jurídicas en relación con: (i) la competencia de las agencias reguladoras y su capacidad para crear derecho, con la expedición de “normas” tanto de contenido general o particular; (ii) su ubicación jerárquica en el ordenamiento jurídico; (iii) naturaleza jurídica; (iv) su alcance y contenido; (v) su relación con la Ley y los Decretos Reglamentarios que expide el gobierno; (vi) la forma de expedición de los actos, y la necesidad de la participación de las organizaciones de usuarios; (vii) …, en fin, se presentaron múltiples dudas, al punto de que se llegó a sostener que la regulación no correspondía a la estructura de nuestro ordenamiento jurídico y por lo tanto era inaplicable.

No obstante después de varios pronunciamiento de la Corte Constitucional, entre los que se destacan los contenidos en las sentencias C-272 y C-444 de 1998, C-1162 de 2000, C-389 de 2002, C-150 de 2003, C-1120 de 2005, C-353 de 2006, C-955 de 2007 y la C-263 de 2013, la “regulación” ha ratificado su existencia, y ha definido sus perfiles, pero en condiciones muy precarias, frente al que se pensó que tenían en las primeras reglamentaciones.

En el contexto de la doctrina constitucional, en el especial en el que se deriva de la sentencia C-1162-00, que tiene carácter vinculante para todos los operadores jurídicos el Consejo de Estado, en varios de sus pronunciamientos, ha precisado el alcance de la regulación fijando sus límites, al punto de que en la actualidad, con base en la doctrina de la Corte y la del Consejo de Estado, pueden afirmarse que las Comisiones de regulación tienen las siguientes restricciones.

1. No tienen competencia para llenar vacíos legislativos y mucho menos modificar o derogar las leyes. Corte Constitucional. Sentencia C-1161-00 MP José Gregorio Hernández.
2. No tienen competencia para Invadir la órbita de la potestad reglamentaria del Gobierno. Consejo de Estado, Sección tercera. 27 de marzo de dos mil catorce. Rad. 110010326000199906722 01 (16722) MP: Hernán Andrade Rincón
3. No tienen competencia para reglamentar el régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Cinco (5) de marzo de dos mil ocho. Radicación No.: 11001-03-26-000-2001-0029-01. Expediente No.: 20.409
4. No tienen competencia para reglamentar o establecer procedimientos administrativos. Consejo de Estado. Sección Primera. Núm. Rad.: 11001 032400020040012301, del 30 de abril de 2009. MP Rafael Ostau de la Font Pianeta.
5. No tienen competencia para establecer, los requisitos o condiciones que deben cumplir los contratistas en procesos contractuales. Consejo de Estado. Sección tercera. MP Danilo Rojas Betancourth, sentencia del 29 de marzo de dos mil doce (2012), Radicación N°: 11001-03-26-000-2003-00060-01
6. No tiene competencia para autorizar que los agentes del mercado impongan sanciones. Consejo de Estado. Sección Tercera. Nulidad del artículo 54 de la Resolución 108 de 1997 MP. Ramiro Saavedra Becerra; treinta (30) de julio de dos mil ocho. Rad. 110010326000200400003 – 00 Expediente: 26.52
7. No tienen competencia para Variar la estructura de la administración, o varias las funciones de los organismos del Estado. Consejo de Estado, Sección tercera. 27 de marzo de dos mil catorce (2014) Rad. 110010326000199906722 01 (16722) MP: Hernán Andrade Rincón

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Así entonces la regulación solo debe ocuparse de la expedición de normas técnicas, asociadas a la regulación tarifaria y a generar competencias adecuadas para que se pueda desarrollar la competencia y los usuarios puedan hacer valer sus derechos, sin que con la misma, se pueda pretender otras competencias.