La reforma tributaria incorporada en la ley 1819 de 2016 introdujo el muy sonado régimen de impuestos sobre los dividendos. En virtud de éste, los dividendos que se decreten por utilidades generadas a partir del año 2017, quedarán gravados para las personas naturales residentes a las tarifas del 0%, 5% y 10% dependiendo del monto percibido. Así mismo, para las personas naturales no residentes y para las personas jurídicas y entidades del exterior, y sus establecimientos permanentes, el gravamen se efectuará a la tarifa del 5%. Quedaron entonces excluidos expresamente, de dicho impuesto, los dividendos percibidos por sociedades nacionales, mientras que, por falta de regulación expresa, también quedaron excluidos los dividendos percibidos por establecimientos permanentes de personas naturales no residentes y por personas jurídicas de carácter no societario residentes en el país (fundaciones, corporaciones, etc.). El propósito de esta columna es analizar como el sometimiento a tributación de los dividendos percibidos por establecimientos permanentes de personas jurídicas no residentes conlleva necesariamente a una situación de doble tributación, lo cual evidentemente transgrede los principios de equidad, justicia y no discriminación establecidos en nuestra Constitución Política y en los tratados internacionales que conforman en bloque de constitucionalidad.
El concepto establecimiento permanente, el cual existe hace muchísimos años en el entorno fiscal internacional, se introdujo a nuestra legislación a través del artículo 87 de la ley 1607 de 2012. Los establecimientos permanentes son definidos como un lugar fijo de negocios ubicado en el país, por medio del cual una empresa extranjera desarrolla toda o parte de su actividad. Esta definición recoge ampliamente, aunque con algunos cambios, la definición de establecimiento permanente establecida en el artículo 5 del modelo de convenio para evitar la doble imposición de la Ocde, dentro del cual se establecen, como los más claros ejemplos de establecimientos permanentes las sucursales de sociedades extranjeras, siendo también considerados como tales las oficinas, fábricas, sitios de administración, edificios, minas, entre otros. Esta figura es una creación con fines exclusivamente fiscales, pues es del interés del Estado de la fuente poder gravar las rentas generadas dentro del país por este tipo de figuras o ficciones legales.
Ahora bien, la misma reforma tributaria del año 2012 introdujo, como una adición a la definición de dividendo, las transferencias de utilidades que correspondieren a rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional obtenidas a través de establecimientos permanentes o sucursales en Colombia a favor de empresas vinculadas al exterior. Este nuevo concepto de dividendo se mantuvo incólume en la reforma tributaria del año pasado.
Por otro lado, la Superintendencia de Sociedades ha sostenido siempre la tesis de que sólo las personas naturales o jurídicas, que gocen de personalidad jurídica, pueden ser accionistas o socias en una sociedad (ver Oficios 220-025464 de marzo 13 de 2008, 220-60767 del 7 de diciembre de 1995 y 220-50335). En tal sentido, es claro que –bajo esa doctrina- no pueden ser accionistas las sucursales de sociedades extranjeras (por ser estas una simple extensión de una persona jurídica extranjera) ni los demás establecimientos permanentes, sino que siempre lo será la casa matriz o el titular del establecimiento permanente. Hasta allí podría decirse que la norma que impone un gravamen fiscal a los dividendos percibidos por los establecimientos permanentes es inaplicable, pues sólo podrían recibir dividendos quienes sean accionistas o socios (no pudiendo ellos serlo). No obstante ello, bajo el entendido de que el dividendo es “toda distribución de beneficios, en dinero o en especie, con cargo a patrimonio que se realice a socios, accionistas, comuneros, asociados o suscriptores o similares” podría también considerarse como dividendo las sumas provenientes de utilidades que se paguen, en virtud de cualquier contrato o convención, a quien no tiene la calidad de accionista. Esta posición fue avalada expresamente por el Consejo de Estado en sentencia número 18788 del 10 de septiembre de 2014 (demandante: Frigorífico San Martín de Porres), en donde se estableció que un acreedor prendario, a quien el deudor-socio había cedido los derechos económicos de sus cuotas de interés social, estaba facultado para percibir -en calidad de dividendos- los ingresos que habría de recibir el socio por la repartición de las utilidades de la mencionada compañía.
En tal sentido, si una sucursal de una sociedad extranjera (establecimiento permanente), celebra un acuerdo (contrato de usufructo, anticresis, prenda con cesión de derechos económicos o cualquier otro) con el accionista o socio de una compañía colombiana según el cual tal establecimiento permanente ha de recibir los dividendos pertenecientes a aquel, para luego girarlos a su casa matriz, dicha operación estaría sujeta a un doble gravamen sobre los dividendos; un gravamen del 5% por el dividendo pagado a un establecimiento permanente (sucursal de sociedad extranjera) y otro impuesto al dividendo, también al 5%, por el envío del ingreso de una sucursal a su casa matriz. Así pues, la norma que a simple vista era inaplicable, resulta no sólo ser aplicable sino también generar una doble imposición por gravar dos veces una misma renta; el dividendo recibido por el establecimiento permanente y su envío a la casa matriz.