Columnistas


En derecho el futuro es ya
Autor: Carlos Alberto Atehortua R韔s
27 de Mayo de 2016


Quienes nos dedicamos al estudio y aplicaci髇 del derecho debemos afrontar un nuevo reto: entender que en derecho el futuro es ya, y que no podemos oponer categor韆s jur韉icas y forma de pensar viejas a realidades nuevas.

Quienes nos dedicamos al estudio y aplicación del derecho debemos afrontar un nuevo reto: entender que en derecho el futuro es ya, y que no podemos oponer categorías jurídicas y forma de pensar viejas a realidades nuevas.


Sin embargo esta aseveración no es universal, pues un amplio número de abogados prefieren mantenerse en el pasado y seguir haciendo prevalecer las instituciones formales sobre las materiales, pues normalmente para ellos el derecho se reduce a la ley y la validez del derecho se reduce a un problema de lógica jurídica en la que el contenido material no es relevante, para ellos es como si la ley fuera un fin en sí mismo, y no simplemente un medio que permite la realización de los principios y valores Constitucionales, que son los fines y razón de ser del Estado.


La convivencia de nuevas y viejas escuelas del derecho se convierte en una verdadera tragedia para todos los operadores jurídicos, pues se trata de opciones muy distantes, en la que de antemano no se sabe que tesis saldrá adelante y la solución a cada problema jurídico es una verdadera incertidumbre, pues no se sabe al final qué tipo de posiciones terminan imponiéndose como doctrina jurídica dominante. Normalmente solo si el asunto llega a la Corte Constitucional la lectura del derecho desde la Constitución saldrá adelante.


Muy posiblemente la trasformación tanto de las fuentes formales, como de las materiales se exprese en todos los ámbitos del derecho, pero sin duda es en el derecho público en la que esas transformaciones se perciben con mayor intensidad, pues es precisamente esta área del derecho la que impulsa la transformación del Estado y de sus instituciones que constituyen la base general sobre la que construye todo el ordenamiento jurídico.


Cuando hablamos de (i) el sentido normativo de la Constitución; (ii) el carácter vinculante de los principios y valores constitucionales; (iii) la aplicación de reglas de derecho derivadas de la doctrina constitucional; (iv) el carácter vinculante del precedente judicial y con mayor énfasis del precedente constitucional; (v) de la aplicación de principios como los de prevención, precaución, confianza legitima y (vi) garantizamos la igualdad a partir de la aplicación de acciones afirmativas, … nos debemos preguntar si todo esto es posible, manteniendo las viejas ideas de entender el derecho.


Cuando hablamos de democracia de participación y soberanía popular y los particulares pueden: (i) ejercer funciones públicas; (ii) prestar servicios públicos, (iii) administrar bienes públicos y estatales; y, además (iv) ser propietarios ejercer demanio (que no dominio) sobre redes y bienes públicos,… no debemos preguntar si la teoría del acto administrativo y del servicio público siguen siendo las mismas que las que estudiamos el siglo pasado.


Cuando operan plenamente los medios electrónicos y las tecnologías de la información y las comunicaciones como sustitutos funcionales del papel con el medio magnético, de los servicios postales con el correo electrónico, de la presencia física con la virtual, de la autonomía de la voluntad con los actos y contratos EDI (procesamiento automático de datos)… si esto es posible manteniendo las viejas formalidades.


En todo este contexto se experimentan nuevas realidades, como: (i) el matrimonio entre parejas de un mismo sexo; (ii) la eutanasia, (iii) la adopción de acciones afirmativa a favor de los recicladores, (iv) la protección del derecho de los pobres a acceder al mínimo vital de servicios públicos,… y en fin un conjunto de instituciones que le dan vida a la Constitución y que le dan un sentido humano y social a la labor de los abogados.


Entender que la Ley es instrumento que posibilita la realización de principios y valores como la equidad, la paz y el desarrollo social es lo que hoy permite afirmar que para el derecho es futuro es ya.


*Docente y asesor