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La estructura esencial del r間imen de los servicios p鷅licos domiciliarios
Autor: Carlos Alberto Atehortua R韔s
8 de Enero de 2016


Para el adecuado estudio del r間imen jur韉ico aplicable a los servicios p鷅licos y a las entidades que los prestan es necesaria la construcci髇 de una estructura en la que se identifiquen los pilares sobre los que se construye todo el discurso.

Para el adecuado estudio del régimen jurídico aplicable a los servicios públicos y a las entidades que los prestan es necesaria la construcción de una estructura en la que se identifiquen los pilares sobre los que se construye todo el discurso jurídico y tener clara la razón de ser de los mismos.


La existencia del concepto “servicio público” no es arbitraria, ni propia de todo tipo de modelo jurídico, corresponde a Estados en los que “lo social” es determinante. 


Las transformaciones del sector de los servicios públicos, que han permitido que sean prestados por particulares en gestión directa y que su gestión esté sujeta a normas propias del derecho privado, han llevado a la idea equivocada de que los servicios públicos han desaparecido, pues se han transformado en actividades económicas privadas.


Lo real en la Constitución de 1991, es que los servicios públicos existen en nuestro ordenamiento jurídico, y que son inherentes a la función social del Estado, que debe garantizar su prestación eficiente a la totalidad de los habitantes del territorio.


La estructura actual del régimen jurídico de los servicios públicos se soporta en las siguientes bases:


La esencialidad de los servicios públicos, está fundada en que ellos determinan la calidad de vida de las personas y el desarrollo social.


Los servicios públicos y las entidades que los prestan se someten a un régimen jurídico especial, ordenado por el artículo 365 de la Constitución, y en consecuencia en caso de oposición de este régimen con regímenes generales, prevalece el especial.


El régimen jurídico especial de los servicios públicos, no se limita a las normas contenidas en la Ley 142 de 1994, muchas de las instituciones más importantes del sector son constitucionales y deben estudiarse a la luz de la doctrina de la Corte Constitucional, tal es el caso de: (i) el derecho de los usuarios a participar en la regulación de los servicios; (ii) el mínimo vital; (iii) la adopción de acciones afirmativas a favor de población discriminada como son los recicladores; (iv) el derecho de los usuarios a tener un debido proceso en casos de suspensión o negativa de los servicios, entre otros.


En materia contractual, las entidades estatales que prestan servicios públicos, no se someten al estatuto general de la contratación pública, salvo en los precisos casos que así lo determinen las normas especiales de servicios públicos.


Los actos de las empresas de las empresas de servicios públicos por regla general se rigen por el derecho privado, esto es, son actos comerciales y civiles, solo excepcionalmente los actos de las empresas son actos administrativos y corresponden a los eventos en que las empresas ejercen funciones públicas. 


Los servidores de las empresas de servicios públicos mixtas y privadas, son servidores públicos, con el carácter de particulares, por ello se someten al régimen laboral contenido en el código sustantivo del trabajo y no a las reglas propias de la función pública.


El régimen tributario debe ser asimilable para todas las empresas del sector, por ello, las entidades territoriales no pueden crear cargas tributarias especiales, que solo le resulten aplicables a los prestadores estatales.


Las entidades descentralizadas de todos los órdenes que presten servicios públicos, se someten al régimen especial contenido en la Ley 142, y no al régimen general de la descentralización administrativa.


Pero, así como en la gestión del servicio se aplica el derecho privado, las relaciones empresa usuario y en particular el ejercicio de funciones o potestades públicas aún de los particulares, está sometida a las reglas propias del derecho público.


Lo que se resalta es que, el régimen jurídico especial de los servicios públicos, no significa que el Estado, se haya convertido en un particular, ni que hayan mutado sus controles y los fines que le son propios, sus fines siguen estando asociados al interés público social.