Columnistas

Régimen jurídico especial en servicios públicos
Autor: Carlos Alberto Atehortua Ríos
28 de Marzo de 2014


La prestación de servicios públicos no constituye en sí misma el ejercicio de una función pública, propia de las prerrogativas o potestades exclusivas del Estado.

El hecho de que lo servicios públicos estén asociados a la calidad de vida de los ciudadanos y al desarrollo colectivo de la sociedad, así como la adopción  de un modelo jurídico que permite que sean prestados en escenarios de libre competencia, trae como consecuencia que ni los servicios públicos, ni las entidades que los prestan se sometan al  régimen  ordinario  propio de las entidades públicas, así mismo, que tampoco se estén sujetos al régimen de derecho privado, al que se someten los comerciantes y las mercancías. En otras palabras el régimen de los servicios públicos es especial.


Es que la prestación de  servicios públicos no constituye en sí misma el ejercicio de una función pública, propia de las prerrogativas o potestades exclusivas del Estado, pero tampoco son el desarrollo de una actividad industrial y comercial que libremente pude ser desarrollada por los particulares. Material y formalmente los servicios públicos son diferentes de una y la otra cosa y por eso es que ellos se someten a un régimen constitucional [artículo 365 de la Carta] y legal especial, diferente al que aplican la administración y los particulares.


La especialidad de los servicios públicos se justifica plenamente en el diseño institucional Colombiano, por eso es que existen desarrollos legislativos y jurisprudenciales tendientes a  impedir que a estos servicios y a las entidades que los prestan,  se les aplique los regímenes ordinarios y por el contrario a  facilitar que estén sujetos a las condiciones especiales que lo caracterizan.


El hecho de querer reducir los servicios a otras actividades ordinarias de la administración o de querer vincularlos con el tráfico de mercancías, lleva a continuas discusiones en el sector de los servicios públicos, cuya solución muchas de las veces termina acogiendo el camino equivocado, pues se termina dando  a estos servicios bien en trato de “función pública administrativa” o bien el de “actividad industrial y comercial” y ambas soluciones son erróneas; pues no se trata de una ni de otra cosa.


No solo la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos es especial, también es especial el régimen de sus actos, contratos y servidores, a los que les resultan aplicables las normas constitucionales referida a la descentralización, pero no las normas de rango legal, pues el legislador en desarrollo de lo prescrito en los artículos 365 y 210 de la Constitución y en ejerció de la libre configuración legislativa, ha establecido el marco legal propio para este tipo de servicios.


En el caso concreto de los servicios públicos domiciliarios, si bien el legislador ha acogido la aplicación del derecho privado en materia de actos, contratos y por regla general a los servidores, en las relaciones empresa usuarios, en el régimen tarifario y en el desarrollo de diferentes potestades publicas ha optado por la aplicación del derecho público sin que ello sea incompatible o contradictorio con nuestro modelo jurídico.


Por estos días se han reabierto tres  discusiones en relación con el régimen aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado que prestan servicios públicos, que se sintetizan así:


La primera hace referencia a establecer si las categorías “empresa de servicios públicos oficial” y “empresa industrial y comercial del Estado” son asimilables, o pueden identificarse, la realidad jurídica es que se trata de categorías jurídicas bien diferentes, pues mientras las “empresas industriales y comerciales” que provienen de la reforma administrativa de 1968, las segundas se originan en la ley 142 de 1994, en desarrollo de la Constitución de 1991 y en el nuevo concepto de servicio público; por algo la Ley 142 las trata de manera diferente.


La segunda alude al régimen aplicable a las empresas industriales y comercial del Estado que prestan servicios públicos, la pregunta es si esas empresas se someten al régimen ordinario de la descentralización administrativa o al especial contenido en la ley 142, pregunta que la ley 142, resolvió claramente en los mandatos contenidos en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 17 y en el inciso final del artículo 3º,  al someter este tipo de empresas al régimen especial de la Ley 142.


En tercer lugar se discute de si las empresas industriales y comerciales del Estado, están sometidas a una especie de doble régimen pues deben aplicar el régimen especial contenido en la ley 142, pero además el general contenido en la ley 489 y en otras normas que reglamentan la descentralización, esta que a mi juicio es la más importante de las discusiones, debe resolverse a favor de la aplicación exclusiva del régimen de los servicios públicos, pues de lo contrario se entrega a las empresas industriales y comerciales prerrogativas y ante todo cargas especiales que francamente les hará imposible competir.  


*Docente y asesor