Columnistas

Igualdad en la prestaci髇 de servicios p鷅licos
Autor: Carlos Alberto Atehortua R韔s
6 de Diciembre de 2013


Con el actual r間imen de servicios p鷅licos domiciliarios y tecnolog韆s de la informaci髇 y las comunicaciones, hemos migrado del Estado monop髄ico, a un escenario de competencia, en el que el Estado, puede concurrir a competir con los particulares,

Con el actual régimen de servicios  públicos domiciliarios y tecnologías de la información y las comunicaciones, hemos migrado del Estado monopólico, a un escenario de competencia, en el que el Estado, puede concurrir a competir con los particulares, pero esta competencia sólo es posible, si el Estado pierde todas las prerrogativas de derecho público, que no se otorguen a los particulares, pero además,  si al Estado no se le imponen cargas y costos de transacción que lo pongan en desventaja frente a competidores privados.


También la competencia en estas áreas sólo es posible,  sí unos y otros entienden que en servicios públicos, la concurrencia de prestadores,  no es un fin en sí misma,  sino que,  se trata de un medio que permite eliminar ineficiencias, incrementar coberturas y en general mejorar día a día la calidad de vida de los usuarios; pero que en su prestación deben tenerse en cuenta asuntos muy relevantes como la protección de la población vulnerable asociada de diferentes maneras al sector y el derecho al mínimo vital de todos las personas.


Si como resultado de la aplicación del Acuerdo General de libre comercio de servicios Agcs, el Estado cuando en competencia, no puede tener prerrogativas de derecho público y debe comportarse como un particular, al mismo tiempo, deben adoptarse medidas claras que impidan que el Estado deba incurrir en costos de transacción y en costos económicos diferentes a los que tienen que asumir  sus competidores particulares.


En Colombia se debe afrontar   de frente este debate, pues mientras de un lado se afirma que las actividades en competencia se someten a un régimen jurídico igualitario para todos los prestadores,   también se establece que las entidades del Estado se deben someter a cargas y reglas propias  de la función pública, que les genera condiciones de asimetría insuperables, a la hora de competir con particulares.  La igualdad que se reclama no es necesariamente que se aplique el derecho privado a las entidades estatales, sino, que todos los operadores se sometan a idénticas reglas esto es, a las mismas cargas e idéntico régimen jurídico.


Dar trato diferencial según el origen de su capital  a los diferentes proveedores  de servicios públicos,  desconoce el eje rector de la ley 142 de 1994 y le impide a las empresas del Estado actuar en condiciones de igualdad con los agentes privados lo que se constituye en una discriminación no injustificada al propio Estado. 


Con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 y especialmente con la expedición de la Ley 142 de 1994, muchos hemos vivido la ilusión de que en el caso Colombiano, la teoría de la huida del derecho administrativo no sería aplicable, pues por el contrario en el país todos aceptaríamos que en el escenario de apertura y liberalización es posible que el Estado compita y se sujete a las mismas reglas de administración que los particulares,  en condiciones de igualdad.  Pero todo parece indicar que esto pueda convertirse en una ilusión y que en la actualidad queremos que el Estado aun en competencia se sujete a reglas,  procedimientos y controles  de derecho público que lo ponen en desventaja frente a los particulares.


Con medias como las que le imponen a las empresas del Estado cargas tributarias especiales que no tienen los particulares, como es el caso de las estampillas, las contribuciones locales, las cuotas de fiscalización, el impuesto de seguridad, y cuando se coloca a las entidades estales restricciones y costos como los derivados de la ley de garantías electorales, que en la práctica limitan la gestión del recurso humano y la agilidad en la celebración de contratos y no existen medidas asimilables que se apliquen a los particulares, en la práctica lo que se hace es impedir que el Estado compita en condiciones de igualdad. 


Si los actos económicos y las decisiones estratégicos de las entidades estatales son públicos, si para celebrar sus contratos debe aplicar siempre reglas formales de concurrencia algunas veces innecesarias, si las actividades económicas están sobre costeadas con impuestos que deben pagar directamente o sus contratistas y que no asumen los de sus privados, si las asignaciones salariales no se someten a criterios de mercado y si las plantas de personal son rígidas y no pueden evolucionar con el desarrollo del servicio y el mercado,  no será posible que las empresas estales se desarrollen pues están llamadas a un inevitable fracaso.   


Es la hora para que el Gobierno y el Congreso, equilibren las cargas y se inicie una profunda transformación en la forma como se gestionan los servicios públicos domiciliarios y las TIC, y para que todos los prestadores apliquen el mismo derecho y asuman las mismas cargas sociales.