Una serie de decisiones adversas al sector minero colombiano por parte de la Corte Constitucional, en los últimos cinco años, han convertido la incertidumbre jurídica en el tema que mayor preocupación genera en el gremio. Fue evidente en el recién concluido Congreso Nacional de Minería, celebrado en Cartagena, donde el asunto surgió en cada uno de los foros programados.

Aunque las soluciones no se van a materializar de la noche a la mañana, el Gobierno Nacional envió por diversos medios un mensaje tranquilizador a la industria en el sentido de que se está conformando un paquete de medidas para que el Congreso de la República apruebe. Entre tanto, la Agencia Nacional de Minería intenta acatar las decisiones de la Corte Constitucional concertando municipio por municipio los proyectos de exploración con los alcaldes y las comunidades.

La realidad actual resulta desconcertante para muchos que no entienden cómo el panorama de la minería bien hecha en Colombia pasó de ser el de la “locomotora para el desarrollo”, de la que hablaba el presidente Juan Manuel Santos al comienzo de su mandato, a convertirse en un sector estigmatizado, no solo por comunidades desinformadas o movidas por el populismo de algunos dirigentes políticos, sino también por la propia justicia.

En opinión del magistrado de la Corte Constitucional, Alejandro Linares Cantillo, “la Corte Constitucional decidió empezar a ser activa para imponer lo que se llama la licencia social para operar”, una figura surgida de los cambios sociales de los últimos años ante los cuales, a su juicio, el Estado y las empresas del sector permanecían inmóviles.

Linares Cantillo tiene la tesis de que un detonante de tales cambios fue la reforma de los artículos 360 y 361 de la Constitución en materia de regalías pues esta, al “repartir equitativamente toda la mermelada sobre la tostada”, como ilustró en su momento el presidente Santos la iniciativa, los municipios mineros perdieron las grandes prebendas de antes y, por tanto, el incentivo para ayudar a mantener a las comunidades del lado de la industria.

Sin embargo, Linares Cantillo admitió que la Corte “sí ha tenido cambios importantes en su jurisprudencia”, en particular con una sentencia posterior a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 37 de Código de Minas (que abrió el debate sobre la competencia entre la Nación y los municipios por el uso del suelo y la explotación del subsuelo), en la que dijo que era posible que los municipios prohibieran la minería. “Esa sentencia, en mi opinión, desbordó el balance que debe existir entre entidades locales y entidades nacionales”, dijo.

La corte co-legisladora

En opinión de varios sectores, la Corte Constitucional, no solo en materia de minería sino en varios asuntos, ha usurpado funciones del Congreso con sus decisiones, contribuyendo a la inseguridad jurídica.

Gloria María Borrero Restrepo, directora de la Corporación Excelencia en la Justicia, opina que hay un “activismo judicial” y que el mismo se ha originado en que “el Congreso y el Ejecutivo han dejado unos espacios que han llenado los jueces”. Y añadió que “lo que debemos lograr es que cada uno de los poderes haga lo que le corresponda”.

En ese sentido, Borrero Restrepo mencionó la necesidad de capacitar a los jueces, no solo de las altas cortes sino de todos los órdenes de la rama, en cómo funciona la minería bien hecha.
“La justicia conoce de todo tipo de temas y no hemos podido encontrar la manera de incorporar el conocimiento técnico en la decisión judicial. Para que haya una mejor justicia es importante que en algunos temas, que son absolutamente fundamentales para el desarrollo del país, los jueces tengan un mayor conocimiento y ese es el caso minero”, aseguró a EL MUNDO.

Citó como ejemplo la operación de las represas a jueces de Tolima y Huila. “Los jueces no conocían como era que de vez en cuando se tenían que vaciar las represas y se inundaba parte de las riberas de los ríos y por lo tanto se dañaban los cultivos, cultivos que, a propósito, se ponen ahí de manera ilegal para poder pedir indemnizaciones”.

“Darles a conocer cómo opera técnicamente una represa les llena de mayor conocimiento a la hora de decidir un fallo”, aseguró y añadió que “no está de más darles a conocer cómo opera la minería legal y como puede ser ese balance entre desarrollo sostenible y minería”, pues la Corporación  que dirige ha detectado muchos jueces “tienen un prejuicio en contra de la gran minería”.

El senador conservador Luis Emilio Sierra habla sin tapujos y dice que “la Corte se ha venido inmiscuyendo en la órbita del Legislativo, en algunas ocasiones con razón y en otras sin razón. La Corte Constitucional está para la defensa de la constitucionalidad, de la aplicación de las leyes, no para hacer las leyes”, aseguró.

Cómo se ha enfrentado

El magistrado Alejandro Linares Cantillo recordó que, al revisar si era o no exequible el artículo 37 del Código de Minas y declararse inexequible por violar la reserva de Ley Orgánica, “se le dijo al Congreso que definiera las reglas para que el Estado local y el Estado nacional definan si hay minería o no en el territorio”.

“Es decir, es el Congreso el que debe expedir una Ley Orgánica donde, de acuerdo al artículo 288 de la Constitución, se diga cómo hay que negociar el tema de la explotación de los recursos no renovables”, explicó y añadió que también debe quedar claro “cuáles son las reglas cuando no hay acuerdo”.

Silvana Habib Daza, presidente de la Agencia Nacional de Minería (ANM), tras recordar que la institucionalidad es cumplidora de las decisiones judiciales, le dijo a EL MUNDO que mientras se tramita esa ley “nosotros estamos cumpliendo el fallo de la Corte que nos lleva a concertar con los alcaldes. En esa concertación ellos nos muestran su Plan de Ordenamiento Territorial (POT) y miramos cómo la minería puede convivir  con otras actividades contempladas en ese POT”.

“Llevamos 47 concertaciones en el país y lo más importante de esa concertación es iniciar esa relación que tiene que existir entre Gobierno central y local”, expresó.

La primera relación, explicó, “debe ser de información, que ellos entiendan el sector, la actividad minera, como está en su municipio, que conozcan la parte ambiental, que la actividad solo se hace donde se puede hacer”.

A juicio de la presidente de la ANM, la mayoría de los alcaldes han sido receptivos. “El mensaje es no prohibir la minería sin conocerla, sin saber si hay extracción ilícita y está hablando de minería”.

La tarea del Gobierno

El ministro de Minas y Energía, Germán Arce Zapata, reiteró que hay varios proyectos de ley en los que el Gobierno ha venido trabajando desde el año pasado.

“Hay una propuesta que había hecho este sector de reglar la Consulta Previa, que es una norma de rango constitucional pero que no tiene un regla básica de cómo se desarrolla; nosotros lo volvimos a mirar, se reconstruyó completamente para poder recoger las recomendaciones que nos han hecho las Cortes”, explicó.

Añadió que es prioritario definir una regla clara: “Un principio básico de esto es que la industria necesita saber cuál es la regla y con la regla los agentes económicos sabrán si juegan o no juegan; lo que estamos pidiendo nosotros es una regla clara para la industria y para las comunidades de cómo si se puede realizar una actividad legal y legítima como la minería”.

El otro proyecto de ley importante es el de concurrencia para “dirimir los conflictos entre el territorio y la nación, entendiendo que hay unas facultades legales que tiene la Nación y unas que tienen las entidades territoriales”.

“Esto no se trata de imponer ninguna actividad en el territorio, pero tampoco de vetar actividades legales, porque cuando uno empieza a vetar está diciendo que la ley aquí no aplica, esa anarquía no puede ocurrir tampoco”, enfatizó Arce Zapata.

La presidente de la ANM, Silvana Habib Daza, dijo al respecto que esa ley de concurrencia es “para dar la seguridad que quiere el sector. El sector lo pide porque ha demostrado que es importante para el país, que representa el 2,1% del PIB, que produce 1,5 billones en regalías” con las que se hacen “muchas de las obras que los alcaldes tienen en sus municipios”.

Santiago Ángel Urdinola, presidente de la Asociación Colombiana de Minería, expresó que “la única forma de dirimir el conflicto es vía el Congreso de la República, pero ya es un anuncio del Gobierno que vendrá, no sé si en días, meses o semanas”.

¿Es suficiente?

El senador Luis Emilio Sierra, ponente en el Congreso Nacional de Minería, plantea que la ley de concurrencia vendría a resolver el conflicto entre el suelo y el subsuelo, es decir, entre las competencias de la Nación y del Territorio que dejó planteado la Corte Constitucional al declarar inexequible el artículo 37 del código de Minas, pero opina que no es suficiente.

“La solución la encontramos si sacamos un nuevo Código Minero que resuelva no un asunto  puntual, un conflicto entre Nación y Municipio o el tema de licencias. Si sacamos un código moderno, actual, que contemple todo lo que está viviendo el mundo hoy, esa sería la solución definitiva y no tendría ninguna razón la Corte Constitucional en intervenir como lo hace”, explicó.
Según le dijo Sierra a EL MUNDO, toda la Comisión Quinta del Senado comparte la idea de un nuevo Código. 

“Las empresas y las cortes deben ser muy conscientes de esto, la ley 685 (Actual Código de Minas) rige desde 2001, se pretendió modificar con un código que se cayó en 2011 y desde entonces no se ha presentado ninguna nueva iniciativa. El Estado está en mora de hacerlo”, puntualizó el senador.